Giriş
1 Aralık 2019 tarihinde Çin’in Hubei bölgesinin başkenti Vuhan’da ortaya çıkan virüs salgını 11 Mart 2020’de Dünya Sağlık Örgütü tarafından küresel salgın ilan edildi. Dünya genelinde hayatın olağan akışını fazlaca etkileyen bu pandemi süreci hukuk alanında da çeşitli soru ve sorunlara yol açtı.
Bu yazımda son iki yılda özellikle kira sözleşmeleri özelinde tartışmalara yol açan “pandeminin sözleşmelere etkisi” konusunu inceleyeceğim.
Öncelikle belirtmeliyim ki sözleşmeler tâbi oldukları hukuka göre yorumlanır. Taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak Türk hukukundan başkaca bir hukuk seçmişlerse mesele sözleşmenin tâbi olması kararlaştırılan işbu hukuka göre yorumlanmalıdır.
Okuma boyunca unutulmaması gereken bir diğer önemli husus ise Türk hukukunda sözleşme serbestisinin genel ilke olduğudur. Yani taraflar bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. Bu nedenle kanunun tamamlayıcı nitelikte olduğu bir konuda, tarafların kendi iradeleri ile sözleşmeye ekledikleri klozlar (şartlar) mevcutsa incelemeler bu klozlar çerçevesinde yapılmalıdır. Dolayısıyla her sözleşme kendi koşullarında değerlendirilmelidir.
Konumuz açısından önem arz eden ve Türk Borçlar Hukuku sistemi içerisinde temel ilkelerden biri olan ahde vefa (pacta sund servanda) ilkesi ile başlayalım. Bu ilkenin özünü, sözleşme taraflarca hayata geçirildikten sonra her durumda sözleşmeye riayet edilmesi ve sözleşme hükümlerine bağlı kalınması oluşturmaktadır. Fakat Türk Borçlar Kanunu üçüncü bölüm birinci ayırımında da görüleceği üzere (md.136 – md.137 – md.138) borcun sona ermesini veya uyarlama yapılmasını gerektiren hallerle karşılaşılabilir. Bu halleri ve bunlara bağlanan sonuçları inceleyelim.
Mücbir Sebep Sonucu İfanın İmkansızlaşması
Mücbir sebep genel anlamda şu şekilde tanımlanmaktadır: Öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan, borçlunun kusuru olmaksızın, hakimiyet sahası dışında gerçekleşerek borcun ifasının ihlaline neden olan olağanüstü olaylar[1] ; ölüm, iflas, hastalık, tutukluluk, afet ve buna benzer haller. İçtihatlardan ve yargı kararlarından yola çıkarak mücbir sebebin gerçekleşmesi için üç koşul arandığını söyleyebiliriz:
- Hukuki ilişkinin ihlaline neden olan sebebin taraflardan veya hukuki ilişkiden kaynaklanmaması
- Mücbir sebep olarak nitelendirilen olayın kaçınılmaz, yani sonuçları bertaraf edilemez olması
- Sözleşmenin kurulduğu sırada söz konusu durumun gerçekleşeceğinin kesin olmaması, objektif bir değerlendirme ile öngörülememesi
Pandemi ve mücbir sebep arasındaki bağa gelecek olursak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.” diyerek salgın hastalıkların mücbir sebep olduğunu kabul etmiştir.[2]
Bu çerçevede Covid-19 salgını objektif olarak mücbir sebep sayılabilme yeterliliğinde gözükse dahi bu tespit tek başına yeterli olmayacaktır. Her sözleşme için somut olay özelinde inceleme yapılmalıdır.
”- Pandemi ve borcun ifasının imkansızlaşması arasında nedensellik bağı mevcut mu?
– Sözleşmede mücbir sebep sayılacak haller sınırlı olarak sayılmışsa bu haller arasına salgın hastalık eklenmiş mi?
– Sözleşmede mücbir sebep halinde dönme/fesih ya da uyarlama talebi için bir bildirim usulü belirlenmiş ise bu usule uyulmuş mu?
– Yüklenici etkileri en aza indirgemek için gerekli adımları atmış mı?” gibi sorular cevaplandırılmalıdır.
Devletlerin aldığı önlemler de bu süreci şekillendiren etkenlerden biridir. Örneğin alışveriş merkezindeki bir taşınmazını kiracıya teslim edip sözleşme boyunca kullanıma elverişli olarak bulundurma yükümlülüğü olan kiraya veren, alışveriş merkezlerinin kapatılması önlemi sebebiyle bu borcunu artık ifa edemeyecektir. Oysa bir firma için internet sitesi yapma işini üstlenen kişinin sözleşme uyarınca üstlendiği edimin ifası, tam kapanma sürecinde mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyecektir.[3]
Uygulamada, sözleşmelerde kullanılan mücbir sebep hükümleri genellikle edimler arası dengenin bozulması halinde uygulanacak uyarlama hükümlerini de içermektedir. Fakat mücbir sebep meydana geldiğinde söz konusu olan çoğunlukla uyarlama değil ifanın imkansızlaşması sonucu borcun sona ermesi olacaktır. Bu durumda da 6098 sayılı TBK md.136 gündeme gelir:
”Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borç sona erer.”
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır.
”Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”
Çoğu durumda edimin imkansızlaşmasından bahsetmenin kolay olmayacağı da unutulmamalıdır. Özellikle para borçları açısından (nevi tükenmez ilkesi gereği) imkansızlık söz konusu olamayacağından borçlunun kusursuz ifa imkansızlığına başvurması mümkün değildir. İmkansızlık kavramına sığınamayan borçlunun başvurabileceği hukuki imkan ise TBK md.138 kapsamında sözleşmenin uyarlanmasını talep etmek olacaktır.
Aşırı İfa Güçlüğü Nedeniyle Sözleşmelerin Uyarlanması
İlgili hüküm şu şekildedir: ”Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”
Sözleşmelerin uyarlanmasındaki amaç taraflar arasında bozulan dengenin yeniden sağlanmasıdır. Dolayısıyla ortaya çıkan olağanüstü durumun yarattığı risk, taraflar arasında paylaştırılır.[4] Uyarlama sağlanamaz ise borçlunun sözleşmeyi sona erdirme hakkı gündeme gelecektir.
TBK md.138 lafzından da anlaşılacağı üzere uyarlama hem ani edimli hem de sürekli edimli sözleşmeler için mümkündür. Ani edimli sözleşmelerin uyarlanabilmesi bakımından temel koşul, sözleşmenin kurulması ile ifası arasında bir süre olmasıdır.[5]
Covid-19 ve sözleşmelerin TBK md.138 çerçevesinde uyarlanması arasında bir bağ kuracak olursak aramamız gereken koşulları şöyle listeleyebiliriz:
-Öncelikle uyarlama talep edebilmek için olağanüstü bir durum gerekmektedir. Pandeminin de sözleşme taraflarını aşıp toplumun tamamını etkileyen olağanüstü bir olay olduğu açıktır.
-İkinci koşul öngörülemezliktir. Sözleşme kurulduğu esnada taraflardan bu olağanüstü halin sözleşmeye etkilerini öngörmeleri beklenemiyor olmalıdır. Örneğin Covid-19 virüsü ilk olarak Vuhan’da aralık ayında ortaya çıkmıştır. Bu dönemde hastalık yalnızca Çin’de görüldüğü için aralık ayında yapılan sözleşmeler bakımından öngörülemezlik şartının bulunduğu açıktır. Ama Türkiye için 13 Mart sonrasında, ilk vakanın açıklanması üzerine, akdedilen sözleşmelerde öngörülemezlik koşulunun sağlandığı söylenemeyecektir. Tabii bu dönemde de salgın hastalığın kendisi öngörülebilirken sözleşme üzerindeki sonuçları öngörülememiş olabilir, bu durumda koşul sağlanmış olur.
-Olağanüstü durum borçludan kaynaklanmamalıdır. Salgın hastalığın da taraflar sebebi ile ortaya çıkmadığı açıktır. Fakat borçlu pandemi öncesinde kendi kusuru ile temerrüde düşmüş ise bu durumda sonuçlarına da katlanması gerekir. Çünkü eğer ifayı zamanında yerine getirseydi pandemiden etkilenmeyecekti. Ayrıca borçlunun olağanüstü halin sözleşmeye etkilerini en aza indirmek için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu da unutulmamalıdır.
-Uyarlama yapılabilmesi için ifanın istenmesi dürüstlük kuralına aykırı olmamalıdır. Yani edimler arasındaki dengesizlik ağır olmalı ve açıkça anlaşılmalıdır.
-Edim ifa edilmemiş ya da ihtirazi kayıtla(ifanın aşırı güçleşmesinden doğan hak saklı tutularak) ifa edilmiş olmalıdır.
-Aşırı ifa güçlüğü ile öngörülemez olağanüstü durum arasında illiyet (nedensellik) bağı olmalıdır. Yani uyarlama talep edebilmek için edim dengesinin bozulma sebebi pandemi olmalıdır.
-Kanunda veya sözleşmede uyarlamaya ilişkin bir düzenleme bulunmamalıdır. Zaten hangi hâlde nasıl bir yol izleneceğine dair sözleşmeye bir kloz konulmuşsa bu o konunun öngörülebilir olduğu anlamına gelir ve bu durumda da TBK md.138’e başvurulamayacağı açıktır. Ayrıca TBK md.138 genel nitelikli bir düzenleme olduğundan, başka kanunlarda ilgili sözleşme türüne yönelik özel bir düzenleme varsa özel düzenlemenin uygulanması gerekir.
Sözleşme taraflarından biri tacir ise tüm bu incelemeler yapılırken tacirlerin basiretli davranma yükümlülüğü bulunduğu unutulmamalıdır.
TBK md. 138 hükmündeki düzenlemeye göre uyarlamanın söz konusu olabilmesi için borçlunun hâkimden uyarlama talebinde bulunması gerekir. Ancak dönme ya da fesih hakkı yenilik doğuran bir hak olarak dava dışı yolla kullanılabilir.
Uyarlama davası pandeminin sözleşme üzerindeki etkileri ortaya çıktıktan sonra istenildiği zaman açılabilecektir.
Sonuç
Sonuç olarak giriş bölümünde de değindiğim üzere sözleşmeler için bir genelleme yaparak konuşmak doğru değildir. Başka bir sözleşme için pandeminin mücbir sebep sayılmış olmasına güvenerek borcunuzu ifa etmeyecek olur ve açtığınız davada da haksız bulunursanız o süreçte temerrüde düşmüş olabilirsiniz ya da başkaca hak kayıplarınız doğabilir. O nedenle bu süreçte dikkatli davranmak emin olmadığınız hallerde ihtirazi kayıtla ifada bulunmak lehinize olacaktır.
